24 Aralık 2008 Çarşamba

avukatlık hizmetinden yararlananların niteliği veya sosyal bilimlerde kavramlaştırma sorunu üzerine...


Geçtiğimiz günlerde, iki genç meslektaşım Zekican ve Gül’le geçirdiğimiz keyifli bir akşamın bir yerinde, söz her nasılsa Avukatlık hizmetinden yararlananların niteliği konusuna geldi. Bu soru etrafında şekillenen tartışmada dile getirilen iki temel görüş ise, şunlardan oluşmaktaydı: Bir tarafta Avukatlık hizmetinden yararlananların client (müşteri) olarak adlandırıldığı Anglo-Sakson hukuk kültürünün yansımalarını taşıyan yaklaşım, diğer tarafta ise bu isimlendirmeyi “alçaltıcı” bulan ve söz konusu kimselere, müşteri yerine müvekkil denmesinin daha doğru olacağını savunan yaklaşım. Ne var ki, bahsettiğim bu tartışmadaki ana eksenleri ile tartışmanın kişi bileşenleri arasında bire bir örtüşme olmadığını, daha doğru bir ifadeyle, kimsenin müşteri kavramını büyük bir içtenlikle savunmaya yanaşmadığını da belirtmem gerekiyor. Tam eksine, tartışmanın tarafı olanların her durumda uzlaştıkları nokta, müşteri kavramının Avukatlık hizmetinden yararlananları nitelemek açısından çok da yakışık alan bir kavram olmadığıydı. Buna karşılık ortada görünen temel farklılık, taraflardan birinin bu kavramı olanca sertliğiyle reddetmesi karşısında; diğer tarafın –kavramı yakışıksız bulmakla birlikte– hukukî yardım hizmeti satın alan bir kişi ile fotokopi hizmeti satın alan bir kişi arasında (bunların birbirlerinden tümüyle farklı ve bağımsız olduklarını düşünmemizi mümkün kılacak) bir fark bulunmadığını “kabul etmek zorunda olduğumuzu kabul etmesiydi”.

Bir süre olanca canlılığıyla devam eden bu tartışma, sonuçta tarafların her birinin bulunduğu siperleri daha da derinleştirmesine ve (dolayısıyla) toprağa iyice gömülmelerine doğru yol almaya başladı. Gerçekten de en geniş anlamda Türkiye’deki tartışma kültürüne de hâkim olan bu iklimin dezavantajlarından en başta geleni, bulundukları siperlerdeki toprağı gittikçe daha derin kazmaya başlayan tartışma bileşenlerinin, bir süre sonra artık isteseler de yerlerinden kıpırdayamayacak hale gelmeleri oluyor. Bu noktadan itibaren ise karşımıza çıkan en önemli sorun ise, tartışmanın ahlâkileştirilmesi, yani temelde yatan sorunsalın ahlâki bir temele indirgenmesi olarak beliriyor. Daha açık bir ifadeyle, mantıksal kanıtların ve akılcı ikna/uzlaşma seçeneklerinin tükenmeye başladığı noktadan itibaren tartışma taraflarının (veya bazen sadece birinin – ki aşağıdaki sonucu doğurmak için bu da fazlasıyla yeterli) ellerinde kalan tek yöntem; kendi pozisyonlarının ahlâkileştirmek, yani savunulan görüşün ahlâki açıdan da ne kadar haklı olduğunu vurgulamak oluyor. Tabi böyle olunca da, ahlakî olarak yüceltilen bir görüşten sapmak, onu değiştirmeye veya uzlaşma konusu yapmaya yanaşmak gittikçe güç bir hal alıyor ve tartışmada ilerleme imkânları adım adım daralmaya başlıyor.

Bu noktada (eksikliğine) dikkat çekmek istediğim temel husus, demokratik tartışma kültürünün unsurlarından önemli biri olan ve bizde genellikle gözden kaçırılan bir boyuttur. Gerçekten de, demokratik tartışma ortamı/kültürü denildiğinde ülkemizde hemen akla gelen (ve aslında pek de rastlanamayan) ilk unsur; hoşgörü unsuru olarak belirlenmektedir. Ancak, bence demokratik tartışma kültürünün en az hoşgörü kadar, hatta belki ondan da önemli iki bileşeni, beceri ve yaratıcılıktır. Bu beceri ve yaratıcılığın sosyal olana, olgulara ve değişim süreçlerine ilişkin en özgül görünümü ise kavramlaştırma olarak saptanabilir. Öyleyse, bu paragrafın son satırını yazdığım şu anda, kavramlaştırmanın öneminin çağrışımlarla ve tanımlamalarla çalışan insan zihninin belli bazı problemler karşısındaki tıkanıklığını aşmasına yardımcı olmak olduğunu belirtiyor ve yeniden konumuza, yani o akşama dönüyorum...

Tartışmanın ahlâkileştiği ve dolayısıyla da tıkandığını düşündüğüm bir anda, tartışmanın bileşenlerine yeni bir kavram önerdim: Baskın Nitelik… Bu yeni kavram, Avukatlık Hizmetinden yararlananların niteliğinin ne olduğu sorusunu (müşteri mi, müvekkil mi?), bu kişilerin baskın niteliklerinin ne olduğu şeklinde yeniden formüle ediyordu. Bu yeniden formüle ediş biçimi, sosyal yaşam içinde ortaya çıkan pek çok ilişki biçiminin, aslında birden çok ilişki grubuna dâhil olan nitelikleri aynı anda taşıyabileceği hakkındaki geçmiş gözlemlerime dayanıyordu. Teoriyi somuta uygulamak ve tartışmamızdaki ilerletici potansiyelini test edebilmek için her biri esasen aynı nitelikteki üç ayrı “hizmet alımını” örnek olarak kullandık. Örneğimizdeki hizmet alımlarından ilki, Zekican’ın verdiği, kırtasiyeden fotokopi çekim hizmeti alan kişi örneğindeki hizmet alımı idi. İkinci hizmet alım türünü ise, bir Avukattan hukukî yardım hizmeti almak şeklinde formüle ettik. Farklılıkları daha da vurgulamak için ortaya attığımız üçüncü hizmet alımı ise, bir kiralık katilden cinayet işlemesini talep eden kişinin aldığı hizmet (!) idi. Olaya en basit mantık temelinde baktığımızda, yukarıda örneklenen bu her üç “hizmet alımı”nın esasen birbirlerinden farklı olduklarını iddia etmenin zor olduğu kabul etmek gerekiyor. Gerçekten de, her üç olayda da taraflardan biri malî bir borç üstlenmekte, karşılığında ise çeşitli hizmet edimlerini talep etmektedir.

Peki, örneklediğimiz her üç ilişki biçiminde ortak olarak gözlemlenen bu yön (para karşılığı hizmet alımı), anılan bu üç olayın aynı nitelikte, aynı türden olaylar olduğunu iddia etmeyi haklı çıkarabilecek midir?

Kuşkusuz ki hayır… Ancak, bu soruya “hayır” yanıtı verirken dayanağımızın ne olduğuna dikkat etmek gerekmektedir. Buradaki en önemli tuzak, sorunun ahlâkileştirilmesidir; başka bir deyişle, “…hayır, çünkü insan öldürmek bir suçtur” veya “…hayır, çünkü ben müvekkillerime müşteri demeyi içime sindiremiyorum” gibisinden cevaplara meyletmektir. Çünkü burada ortaya attığımız gerekçelerden ilki (“insan öldürmek suçtur”), para karşılığı insan öldürme hizmet (!) sunma örneğini ilk iki örnekten ayırma konusunda bizlere yardımcı olsa da, asıl sorunun yaşandığı kırtasiye/fotokopi hizmeti, Avukat/hukukî yardım hizmeti ilişki biçimleri arasındaki farkı vurgulama konusunda yetersiz kalmaktadır. Benzer şekilde, ikinci gerekçe de (“içime sindiremiyorum”) sorunu ahlâkileştirmekten öteye gidememekte ve karşı tarafın “…valla ben de içime sindirebiliyorum, ne yapalım?” demesi anından itibaren tartışmanın (sonuçsuz bir biçimde) sona ermesine yol açmaktan öte bir işlev görmemektedir. İşte, baskın nitelik ölçütü, kanım(ız)ca bizlere bu noktada işlev görebilecek önemli bir potansiyel sunmaktadır. Gerçekten de, baskın nitelik ölçütünü kullanmak suretiyle yukarıdaki tartışmaya yeniden baktığımızda, yukarıdaki üç örnek olay arasındaki farkları objektif bir temelde açıklamak mümkün hale gelmektedir. Buna göre, bu üç hizmet alımı birbirinden farklıdır, çünkü:

1) Bir kırtasiyede fotokopi çekim hizmeti verme eyleminin baskın niteliği ticarîdir ve dolayısıyla bu hizmeti alan kişinin baskın niteliği müşteridir;

2) Bir Avukatın hukukî yardım hizmeti verme eyleminin baskın niteliği kamusaldır; adaletin gerçekleştirilmesi ve toplumsal düzenin (yeniden) tesisini amaçlar ve dolaysıyla bu hizmeti alan kişinin baskın niteliği de müşterinin ötesine geçer ve müvekkil olarak adlandırılabilir;

3) Para karşılığı insan öldürme hizmeti (!) vermenin ise baskın niteliği suçtur ve dolayısıyla bu hizmeti alan kişinin baskın niteliği müşteri veya müvekkil değil, azmettirendir.

Sonuç olarak bu tartışma, bizlere kavramlaştırma, yani kullandığımız ve bazen uğrunda birbirimizi kırmaya hazır olduğumun kavramların yeniden tanımlanmaları veya yeni ve daha gelişmiş kavramlarla değiştirilmesi yoluyla nasıl çözümlere ulaşılabileceğinin bir örneği olarak… hadi bir klişeyle bitirelim; “…hafızalardaki yerini almış oluyor” !

06 Eylül 2008

16 Aralık 2008 Salı

S. E. Finer ... Yüksek Lisans Tezimden kalan bir heves...


Elimde, uzun zamanden beri okumayı istediğim ama bir türlü sırasını bulamayan bir makale var: Samuel Edward Finer, "The Problems of the Liberal Democratic State: An Historical Overview", Government and Opposition, Vol. 25 Issue 3 (July 1990), pp.334-358.

22 Eylül 1915'te İngiltere'de doğan Finer, önemli bir tarihçi; belki daha doğru bir deyimle "devlet ve uygarlıklar tarihçisi". En önemli yapıtı, 1982 yılında yazmaya başladığı ve yaşama gözlerini yumduğu 1993 yılında, henüz yazmayı plânladığı 36 bölümden ancak 34'ünü tamamlamış olduğu "The History of Government from the Earliest Times" adlı üç ciltlik eseri.

Düşüncelerindeki netlik ve ifadesindeki kesinliğe ek olarak; Çin uygarlığının dini özelliklerinden Feodal Avrupa'nın dinamiklerine; İslam Ülkeleri'nin yönetim geleneklerinden Hint tarihine kadar pek çok uygarlık hakkındaki etkileyici bilgi birikimi, yazdığı her şeyi okumayı büyük bir serüven haline getiriyor. Kendisini hiç görmemiş ve konuşmasını duymamış olsam da, kelimelerindeki üslup, bana nedense hep İlber Ortaylı'nın "ağır ağır akan" ama bıraksanız sanki yüzlerce yıl durmadan akacakmış hissini uyandıran enginliğini hatırlatıyor. İşte şimdi aşağıda, okuduğum bu son makalesinde ilgimi çeken bir kaç satırı paylaşmak istiyorum. Kuşkusuz, bu tespitlerin tamamının doğruluğundan emin değilim; ama Finer'ın konulara yaklaşımı, kesinlikle bilimsel merakı ve hatta karşı çıkma hislerini kıştırtan cinsten. Bence asıl önemli olan da bu...

* Yazar, Avrupa'da Ortaçağ sonlarında yeni yeni oluşmaya başlayan merkezi devletlerin, Kilise tarafından youmlanan ilahi hukuk, özel mülkiyet başta olmak üzere pek çok alana dokunulmazlık tanıyan doğal hukuk ve çok çeşitli gelenekler tarafından "sınırlanmış" olduğunu belirtiyor. Bu, zaten bilinen bir yorum biçimi. Ama bu devlet biçimini Osmanlı Devleti ile karşılaştırıken kullandığı üslup ilginç: Diyor ki; "Batı'daki hükümdar (her alanda) 'sınırlı' idi. Buna karşılık Osmanlı Hükümdarı 'iki parçalı bir yapı' karşısında bulunuyordu. Aile meseleleri, dini sorunlar ve miras gibi meselelerin bulunduğu 'parça'ya müdahale edemiyordu ama, 'diğer parça'ya yani kamu hayatına geçildiğinde, otoritesi mutlak bir nitelik kazanıyordu". Yani, Batı'da hükümdarlar hemen her alana yayılan bir 'sınırlılık' ile karşı karşıyayken, Osmanlı'da söz konusu olan şey bir 'sınırlılık' değil, bir 'kamu alanı - özel alan bölünmüşlüğü' idi. Ve kamu alanına geçildiğinde, ortada herhangi bir sınırlılık falan kalmıyordu! (ss.336-339) ...

Batı'daki "niteliksel sınırlılık" karşısında, Osmanlı'daki "alansal bölünmüşlük"... Acaba biraz fazla mı şematik? Yoksa tarihsel bir soyutlamanın zorunlu kıldığı bir sembolleştirme mi var?

* "Bir toplumsal sistem; 1-Toplumsal yapı, 2-Siyasi yapı ve 3-Hâkim inanç sistemi birbiriyle örtüştüğü anda istikrar kazanır. Osmanlı'da bu koşullar 14. yüzyılda, Çin'de 15. yüzyılda kesin olarak sağlanmıştı. Avrupa da ise tam bu yıllarda hâkim inanç sistemi (Kilise - Katolik inanç) büyük bir saldırı altındaydı (Rönesans ve Reform). Bu durum, Doğu Uygarlıklarını büyük bir "uyku"ya yatırırken, Avrupa'da yeni bir sistemin temellerinin atılmasına yol açtı". (s. 341-342) ...

Eğer bu yorum doğruya, şimdi yeniden istikrar kazanmış görünen Batı Uygarlığını "uykuda" ve toplumsal ve siyasal yapıları sürekli sarsıntılar içinde kıvranan Doğu'yu (ve özellikle de Orta Doğu'yu) büyük bir sıçramanın eşiğinde mi göreceğiz bu durumda?! Galiba günümüz gerçekliğine uyarlanması zor bir yorum biçimi. Veya bu sefer de ben biraz "şematik" kalıyorum, bu yorumlama denememde...

* Din - Dil ikilisinin, modern devletin oluşumundaki etkilerinin anlatıldığı bölümlere özellikle dikkat edilmeli bence.. (ss. 345-346) Bu kısım, 350. sayfanın ilk iki paragrafında, erken dönem milliyetçi ideolojinin liberalizmle nasıl ve neden uyuştuğunun çok şık bir biçimde anlatıldığı kısımla birlikte değerlendirilirse, daha da nefis olur!

(...)

Makaleyi ilginç bulanlar için, çok değerli iki atıf daha:

* Samuel Edward Finer, "Perspectives in the World History of Government - a Prolegomenon", Government and Opposition, Vol 18 (1983) pp. 3-22. (Yukarıda değindiğim 3 ciltlik "Magnum Opus"unun çekirdeğini oluşturan makaledir bu), ve

* Samuel Edward Finer, "Notes Towards a History of Constitutions", Constitutions in Democratic Politics (Ed. Vernon Bogdanor), Gover 1988, pp. 17-32.

(Governmet and Opposition Dergisi, Ankara'da Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi'nde ve Bilkent Üniversitesi Merkez Kütüphane'de bulunabilir. Aynı zamanda, Ankara Üniversitesi'nin e-kütüphanesinden de dergiye dijital ortamda ulaşılabilir. Son atıfta geçen kitap içinse, malesef sadece "iyi şanslar" demekle yetiniyorum!.. :)

eskilerden kalma bir not... "açılış" yerine ...


tabi, bazılarımız hukuk okudu, bazılarımız tıp falan.. diğer bazılarımız da ingiliz edebiyatı gibi bölümler okudular..

eski arkadaşlardan söz ediyorum; aynı/komşu liselerden mezun olduklarımızdan. herkes farklı bir şeyler oldu. eh, tabi biz de hukukçu, hele anayasa hukukçusu olunca, dost meclislerinde, ülkenin nereye üzerine -her daim- açılan sohbetlerde "bilirkişi" rolünü oynama sorumluluğu da bize düştü.. nasıl, bankacı olanların payına "abi, kriz geliyormuş, ne yapsak bizim dolarları?" gibisinden soruları cevaplamak görevi düşmekteyse -yine her daim-.

geçenlerde yine aynı soru geldi dayandı kapıma bir akşam; sanki ben oraya bu sorulardan uzaklaşmak için gitmemişim gibi! :

"nereye gidiyor abi bu ülke?"

"hangi ülke?" diye yanıtladım..

"e, türkiye işte.."

"hangi türkiye?" diye sordum bu sefer.. hangi türkiye?

zira bu "ülke"nin içinde, sanki hepsi tek bir coğraya içine hapsolmuş onlarca farklı "ülke" yaşıyor.. ve bu "ülkeler"in her biri, diğerlerinden habersiz, çoğu zaman tümüyle kör, umursamaz, bazense çaresiz, hep farklı yönlere doğru koşuyor. hatta hepsi koşmuyor da; bazıları ağır aksak, sürünerek ilerlemeye çalışıyor.. bazılarıysa dolu dizgin koşuyor; kendilerini yavaşlattığına inandıkları öteki "ülkeler"e nefret ve bir çeşit iğrenme hissiyle bakarak.. bazılarıysa koşmuyor, yürümüyor da; onlar sadece sürükleniyor. bilmeden, korkarak, bazen kızarak.. ama çoğu zaman -belki de yapabilecekleri başka bir şey olmadığından- varılacak durakların "en hayırlısı" olmasını umut ederek..

"acaba?" dedim kendi kendime; "acaba böylesine iç içe yaşayan; ama birbirlerine karşı kör, düşman, çoğu zaman da aşılmaz uzaklıklarca bölünmüş bu uzak 'ülkeler'dense; belki kötü bir yere doğru koşan, yürüyen, sürünen, ama nihayetinde iyi kötü belirlenebilen bir yöne doğru hareket eden tek bir 'ülke' olsaydı, gerçekten daha mı iyi olurdu?"

sonra, acaba bir anayasa hukukçusu böyle mi düşünmeli dedim kendi kendime.. yoksa.. yoksa acaba, derinlerde bir yerde, aklımın taa kuytu köşelerinde bir yerde bir güvensizlik teli mi tınlıyordu durmadan; çoğunluğun kararlarına göre yönetilen bir toplum tasarımına şüpheyle yaklaşmama neden olan? yukarıdan aşağıya modellenen, yönetilen bir toplum mu özlüyordum yoksa farkında olmadan?

sonra dedim ki herkese: "hadi, bu akşam buraya bunları konuşmak için gelmedik" .. ve sakladım onlardan, bir "bilirkişi"nin çelişkilerini..

"içelim" dedim sonra herkese; "yarın bambaşka bir gün olacak..."

"bambaşka olacak bir gün her şey..."